Cualquier actuación forense debe ir precedida del derecho o interés a defender en su caso, si desde el punto de vista sustantivo tienen o no base. Por lo tanto es aconsejable centrarnos en cuales pueden ser los derechos o intereses a residenciar, en su caso, ante los tribunales comunitarios, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Vamos a responder al epígrafe que nos ocupa centrándonos en las siguientes cuestiones:

1.- Las garantías expropiatorias según la jurisprudencia declarada por el TEDH que afecte al derecho patrimonial

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre el contenido esencial del Derecho de Propiedad

3.- ¿Complementariedad de las declaraciones jurisprudenciales del TEDH y del TJUE como consecuencia de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos?

4.- La “infraconstitucionalidad” del Derecho de la Unión Europea, sus consecuencias y su revisión

5.- El arbitrio judicial: la indeterminación del Derecho y respuesta correcta (norma, razones y argumento)

Por el mismo orden, paso a reflexionar brevemente sobre las cuestiones apuntadas:

1.- Las garantías expropiatorias según la jurisprudencia declarada por el TEDH que afecte al derecho patrimonial

La aparentemente modesta jurisdicción del TEDH se ha rebelado como un formidable instrumento para

incrementar el nivel de protección de los derechos fundamentales en toda Europa. Buen ejemplo de lo que acabo de afirmar es la doctrina declarada sobre la protección del derecho de propiedad en el marco del artículo 1 del Protocolo Adicional 1º al Convenio.

No me puedo extender sobre esta materia tan transcendental pero sí anticipar que a nuestro Tribunal Constitucional, incluso a los tribunales ordinarios, le está costando “aceptar” esta doctrina. Estas “declaraciones” arrancan de los conocidos casos como la Sentencia Sporrong y Lönroth, pasando por Perdigao contra Portugal, el rey Constantino de Grecia, etc.

Esta doctrina se ha ido concretando hasta declarar en esencia lo siguiente: “El Tribunal considera que en la concreción de un concepto jurídico indeterminado como el de causa de utilidad pública, los Estados gozan de un cierto margen de apreciación discrecional, pues gracias a un conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición que el Juez internacional para determinar lo que es de utilidad pública. No obstante, el TEDH declara que sólo podrá rechazar el Tribunal del Estado miembro esta apreciación en caso de resultar manifiestamente razonable de modo que la interdicción de la arbitrariedad se erige en el principio general del Derecho Internacional, que sirve de contrapeso al margen de apreciación estatal en esta materia.

(Puede consultarse in extenso el trabajo del Profesor CARRILLO DONAIRE, JUAN ANTONIO).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre el contenido esencial del Derecho de Propiedad

De la mano de los profesores BAÑO LEÓN y TARDÍO PATO, resumimos las tesis que mantienen, y que hacemos nuestras.

1. a) TARDÍO PATO, en un exhaustivo estudio que titula “Derecho de Propiedad y gestión urbanística desde el prisma del Derecho de la Unión Europea” sostiene en sus puntos IV y VI de su aportación citada, las tesis que a continuación sistematizo:

– STJCE de 12 de julio de 2001 (caso Scala de Milán). El resumen se puede encontrar en el trabajo citado, al que me remito.

– STJCE de 20 de octubre de 2005 (Comisión/Francia). Igualmente nos remitimos al trabajo doctrinal indicado.

– STJCE de 18 de enero de 2007 (asunto C-220/05, Jean Auroux y otros contra la Comunne de Roanne). Igualmente nos remitimos al trabajo citado.

Las conclusiones que podemos extraer sobre la gestión urbanística y la posición en relación con la misma de los propietarios del suelo afectan a la calificación jurídica de los contratos que vinculan a la Administración actuante y a los encargados de las operaciones de gestión urbanística depende del Derecho Comunitario, no del Derecho interno; se declara también que la legislación nacional de un estado miembro reserve la gestión urbanística a favor de los propietarios. Y así podríamos estar ampliando las declaraciones del Tribunal Comunitario, pero teniendo en cuenta el formato de un seminario como el presente, me remito al punto VI del trabajo del profesor TARDÍO PATO.

1. b) El contenido esencial de la propiedad en el contexto del Derecho Europeo es la materia que estudia el profesor BAÑO LEÓN. De sus tesis, que hacemos nuestras, destacamos en este momento lo siguiente, ya que es materia que pacíficamente viene aceptando nuestro TC, pero que desde una posición doctrinal discrepante, un sector importante de la doctrina científica la combate.

En efecto, el TC sostiene que la declaración de inconstitucionalidad de una ley vía recurso de amparo no es posible, lo cual procesalmente es razonable, pero priva al titular de un derecho fundamental como es el derecho de propiedad, recogido en el Convenio Europeo arriba citado, de esa garantía subjetiva.

Por eso en el punto II del trabajo al que hacemos referencia, el profesor Baño sostiene la reconsideración de la situación actual a la luz del Derecho Comunitario y de la jurisprudencia del TEDH, porque en esencia “la imposibilidad” de recurrir al amparo en defensa del Derecho de propiedad no obsta a que los tribunales ordinarios interpreten el ordenamiento jurídico teniendo presente también la garantía constitucional del Derecho de Propiedad, sin embargo mantengo que hoy por hoy esto es una utopía o, mejor dicho, una conquista por llevar a cabo a instancia de justiciables difíciles de encontrar, como es razonable.

3.- ¿Complementariedad de las declaraciones jurisprudenciales del TEDH y del TJUE como consecuencia de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos?

El profesor CRUZ VILLALÓN, que fue Presidente del Tribunal Constitucional español y, por tanto, actualmente Presidente emérito, reflexiona sobre esta cuestión bajo el sugerente título de “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la perspectiva de la adhesión de la Unión Europea, condiciones para una hegemonía sostenible”.

La tesis del profesor Cruz Villalón parte de considerar el TEDH, primero un Tribunal de Derechos Humanos, valga la redundancia; segundo, un Tribunal Internacional; y tercero un Tribunal Europeo.

Parece evidente que el TEDH es internacional porque es un Tribunal de Derechos Humanos; pero a continuación precisa Cruz Villalón que los derechos fundamentales tienen cada uno detrás un ordenamiento jurídico tendencialmente hacia la protección de los derechos humanos. En Europa se ha llegado a la situación, vía Convenio Europeo de Derechos Humanos, de considerar al Convenio también como de Derechos Fundamentales.

Con la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos se consolida esta tesis cuando se produzca la adhesión (hay que recordar que el trabajo de Cruz Villalón se anticipa a la adhesión de la Unión Europea al sistema de Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Termina por concluir que no sería razonable la idea de una “hegemonía sostenible” del TEDH en la materia que le es propia, es decir, la garantía de los Derechos Humanos, pero al mismo tiempo se debe aceptar esta hegemonía si tanto los Tribunales Constitucionales como el TJUE aceptan lealmente que la interpretación de los derechos humanos hecha por él (TEDH) “es la que vale”.

4.- La “infraconstitucionalidad” del Derecho de la Unión Europea, sus consecuencias y su revisión.

JOSÉ LUIS REQUEJO PAGÉS, en el Libro Homenaje al Magistrado Javier Delgado Barrio, en su trabajo “Algunas consideraciones sobre la relevancia constitucional del Derecho de la Unión” denuncia la infraconstitucionalidad de este Derecho, ya que la actitud del Tribunal Constitucional español ha sido desde un principio la de un espléndido aislamiento. Solo el voto particular del Magistrado Sr. González Campos en la STC 45/1996, de 25 de marzo, FJ 6º, discrepó de la mayoría recordando la obligación de interpretar el Derecho interno de conformidad con el contenido de las normas comunitarias y discutiendo la calificación de estas últimas como normas infraconstitucionales.

A mí me parece evidente que la contradicción entre normas nacionales y normas europeas constituye un verdadero conflicto constitucional, quizás de los más auténticos.

Tuvieron que pasar años para encontrar y destacar como un hito en la historia del TC la decisión adoptada en el ATC 86/2011, de 9 de junio, por el que el Pleno acordó plantear al TJUE por primera vez una cuestión prejudicial ex art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La importancia y transcendencia de este Auto, en mi opinión, proviene de que por fin el TC parece que reacciona ante el cambio de cualidad experimentado por el Derecho de la Unión con el Tratado de Lisboa, ya que este Tratado ha convertido al TJUE en una jurisdicción de Derechos Fundamentales cuanto ello significa en el caso español por obra del art. 10.2 de la CE.

Tenemos que subrayar la tesis mantenida por el Sr. REQUEJO PAGÉS, que hacemos nuestra, de las consecuencias que supone, que la jurisdicción del Tribunal de Justicia no tardará en desplegar su indiscutible lógica desde la perspectiva española, significando que los Derechos Fundamentales reconocidos por la Constitución muestra ahora un nuevo parámetro de integración de la validez de las normas nacionales (la Carta) y con un nuevo intérprete autorizado (el Tribunal de Justicia) al mismo nivel que el Convenio de Roma y el Tribunal de Estrasburgo respectivamente. Pero, a mayor abundamiento en el caso español, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, no se ha limitado a autorizar en su art. 1 la ratificación del Tratado de Lisboa, sino que además ha reproducido íntegramente el texto de la Carta en su art. 2, incluyendo por esa vía a la Carta en el círculo de los tratados relativos a Derechos Fundamentales mencionados en el art. 10.2 de la Constitución.

En definitiva, el TJUE es ya para nosotros también un Tribunal de los Derechos Fundamentales constitucionales, entre los cuales no cabe duda que debe considerarse el Derecho de Propiedad. Por ello, bien por la vía indirecta del Derecho de la Unión, bien directamente por el Juez ordinario español, no cabe duda que le confiere una evidente relevancia constitucional.

Así las cosas, si de la aplicabilidad de la ley de que se trate depende, la posibilidad de su cuestionamiento por parte de los tribunales ordinarios ante el TC, es obvio que éste último no puede evitar verificar el cumplimiento de esa condición. Por tanto, si esto es así, y así lo pienso, el examen de las condiciones de admisibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad no puede prescindir, en su caso, del juicio sobre la posible incompatibilidad entre la norma legal objeto de la cuestión por un lado y cualesquiera normas del Derecho de la Unión por el otro, pues de esa circunstancia depende la aplicabilidad de la ley.

Con lo expuesto en este momento se nos abre a los abogados sacar vía planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad, o también directamente ante el TJUE, de los altos Tribunales de la nación española que hasta el momento parecen renuentes a aplicar con carácter de primacía el Derecho de la Unión.

En definitiva, a nosotros, los abogados. En mi opinión, se nos abren los siguientes cauces:

1. a) Plantear en el momento procesal oportuno la cuestión prejudicial ante el TJUE.
2. b) Hacer valer, en virtud del principio de primacía, la aplicación del Derecho de la Unión por el tribunal ordinario interno directamente y, cautelarmente, instar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el único legitimado para hacerlo: el juez interno que conozca del asunto.

5.- El arbitrio judicial: la indeterminación del Derecho y respuesta correcta (norma, razones y argumento)

Los abogados sabemos, en eso consiste nuestro oficio, que no se puede pedir ni se puede esperar tanto de los Jueces. Sabemos que el Derecho trata del poder, por lo tanto aspiramos a racionalizar el ejercicio del poder y hacerlo compatible con la libertad de todos y cada uno para asegurar la paz colectiva. Esta puede ser la meta próxima del Derecho, el objetivo inmediato de éste; en cambio, no nos engañemos, la Justicia tiene un horizonte utópico. Las razones, muy resumidas, pueden ser las siguientes:

1. a) Los problemas jurídicos no tienen sentido planteados en abstracto. Por eso el conflicto concreto, al ser entre personas de carne y hueso, no se resuelven con abstracciones.

Surgido ya el conflicto, los abogados sostenemos unas concretas pretensiones y, en apoyo de éstas, debemos esgrimir unos ciertos argumentos mejores o peores, pero deben ser siempre argumentos.

Marcado el territorio de esta manera, el Juez competente para resolver el conflicto tiene que moverse sin poder salir de ese círculo en virtud del Principio tan estudiado por mí de la Perpetuatio Iurisdictionis.

Centrado el tema así, pasamos a lo siguiente:

1. b) ¿Tiene o no tiene el Juez discrecionalidad para resolver? Nos preguntamos. La respuesta a esta pregunta la ha estudiado a lo largo de su vida como tema fundamental, TOMAS RAMÓN FERNÁNDEZ, Profesor eminente, Abogado de prestigio, y amigo del que os habla. Y cuando digo que lo ha estudiado, me baso en estos datos:

La trilogía formada por estas 3 monografías:

• “De la Arbitrariedad de la Administración” (5ª edición 2008)
• “De la Arbitrariedad del Legislador” (1.998)
• “Del Arbitrio, y de la Arbitrariedad Judicial” (2004)

se completa últimamente con el libro “Arbitrario, Arbitraire, y Arbitrary”.

Por todo ello, junto con ALEJANDRO NIETO son, en mi opinión, los dos pilares básicos dentro del marco de lo que yo le vengo denominando “Derecho de los Profesores”, para poder contestar en abstracto a la pregunta que acabamos de plantearnos.

1. c) La indeterminación del Derecho y su respuesta correcta: Normas, razones y argumentos.

¿La indeterminación del Derecho conduce a que los operadores jurídicos tengan libertad para decidir dentro de sus respectivos campos de actuación, y actuar conforme a esa indeterminación? Pero es que esto es la labor de los juristas, lo que hacemos todos los días. Lo esencial de nuestro quehacer es argumentar a partir de las Normas, pero esa argumentación, en definitiva esa motivación, hay que exigírsela no solamente al Abogado cuando redacta su escrito de demanda, o la contestación, o formula un recurso o unas alegaciones, sino que también el Juez habrá de elegir, a la vista del resultado de las pruebas del proceso en que se pronuncie, y manejar éstas y encajarlas en las piezas que son las Normas.

Evidentemente el Juez tiene ineludiblemente que motivar su elección; motivarla suficiente y razonablemente para no caer en lo que se viene calificando –por la doctrina sobre todo- como arbitrio o una decisión arbitraria.

Así funcionan las cosas, me parece, pero lo que en todo caso -también en mi opinión- creo que todo jurista de vocación debe esforzarse al máximo, como si efectivamente la tuviera por lealtad consigo mismo y con los demás; el cliente para los abogados, los litigantes para los jueces, y para unos y otros la sociedad entera que tiene derecho a esperar de todos nosotros que no cejemos en nuestro esfuerzo, hasta que no estemos enteramente convencidos de que la solución que propugnamos en un caso concreto es la mejor de todas las que acertamos a vislumbrar.

Las reflexiones que acabo de realizar han bebido en las fuentes, ¡cómo no!, de TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ.

CONCLUSIONES

1. De todo lo que llevo expuesto hasta este momento, resalto una vez más la necesidad de conocer el Derecho para postular la Justicia en defensa de los intereses que se nos confían a los abogados. Por ello entiendo que ser jurista y sobre todo en la vertiente del Abogado, no se puede ser de otra manera que siendo conscientes de que nosotros vivimos “la vida real”, sin filtros; tratamos a los hombres tal cual, con sus grandezas y sus miserias. De esta realidad partimos siempre aplicando el Derecho como la mejor fórmula, para resolver los conflictos.
2. Desde la perspectiva del Abogado, las respuestas adversas pueden desmoralizarnos en nuestra tarea y bajar la guardia, pero hay que pensar que nada de lo que se hace o se escribe cae en saco roto, por eso en el fluir del Derecho y de la composición de la Sala o incluso del Juez unipersonal, puede que cambie gracias a las semillas que se han ido sembrando con antelación.
3. A la vista de esta indeterminación que hemos estudiado, de la resistencia de muchos Tribunales y Jueces a motivar sus decisiones convenientemente, se constata que la arbitrariedad retrocede cuando el Derecho se esfuerza en exigir razones capaces de sustentar las decisiones de quienes se encuentran en una posición de poder.

La gente simplemente no cree ya en nada. La exigencia de la justificación fáctica ha desposeído a la fe en el poder mismo. Ya no se puede aceptar el simple “porque sí”, o “porque yo lo digo”, quien quiera que sea la autoridad que decida y por grande que pueda ser el apoyo que haya conseguido en las urnas, ya eso no lo acepta nadie en nuestras sociedades. Pero tampoco se acepta que los Tribunales, que son los que tienen la última palabra, no interioricen esta nueva cultura, es decir, que tienen que dar razones, que no vale el “porque sí” simplemente, o el “no ha lugar”. Pensamos que el Derecho seguirá como el mejor instrumento posible para resolver los conflictos de los humanos porque el Derecho siempre sobrevive.

Y con TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ atisbamos, quizás por utópicos los dos, que ya estamos en el buen camino.

4. Este proceso lo equiparo al que nosotros hacemos con nuestra propia vida, a sabiendas de que esta es una batalla perdida de antemano. Y sigo inspirándome en TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ con el siguiente pensamiento:

“El hecho de saber que esto es así –la batalla perdida de la vida- no nos paraliza ni nos conduce a resignarnos con cualquier cosa, ni nos impide tampoco poner el mayor empeño en mejorar todo lo posible nuestra posición, en luchar por lo que consideramos mejor para nosotros como si, en efecto, la batalla de la vida pudiera ser ganada”

(Artículo extraído del Seminario impartido por D. Antonio Pérez Marín en el marco de la Formación para Letrados en Sevilla, el 12 de mayo de 2017)

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