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DERECHO DE PROPIEDAD (III): ACTITUD DE LOS TRIBUNALES INTERNOS ESPAÑOLES ANTE LAS DECLARACIONES Y LOS MANDATOS DEL DERECHO COMUNITARIO

El tercer punto de nuestra serie de artículos de opinión sobre Derecho de Propiedad aborda la postura de los Tribunales españoles ante los mandatos del Derecho comunitario. Como introducción, recordamos los artículos anteriores que completan la serie:

DERECHO DE PROPIEDAD: APUNTES DE URGENCIA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

I. El Derecho de Propiedad: ¿Un derecho fundamental?

II. La expropiación forzosa y las garantías constitucionales para su ejercicio

III. Actitud de los Tribunales internos españoles ante las declaraciones y los mandatos del Derecho comunitario

IV. La necesaria motivación de todos los poderes públicos

Una vez puestos en antecedentes, pasamos a desarrollar el epígrafe en el que ahondamos en la posición de nuestros Tribunales ante el Ordenamiento comunitario.

III. ACTITUD DE LOS TRIBUNALES INTERNOS ESPAÑOLES ENTE LAS DECLARACIONES Y LOS MANDATOS DEL DERECHO COMUNITARIO

No es el momento de extenderse en demasía en este punto que daría para un trabajo monográfico autónomo, pero sí constatar que, con más resistencia de la debida a pesar del principio de supremacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno, los Tribunales -particularmente los altos Tribunales- se han mostrado muy reticentes a la aplicación no sólamente del derecho positivo (Directivas y Reglamentos sobre todo) sino a la trasposición del mismo en nuestro Derecho interno, la mayoría de las veces incurriendo en “ultra vires”, llegando por lo tanto a una situación que ha sido calificada con acierto de un “espléndido aislamiento”.

Sin embargo, no debemos de olvidar que la contradicción entre norma nacional y norma comunitariaconstituye un verdadero conflicto constitucional. Pues bien, a pesar de esta obviedad, se ha considerado como todo un hito en la historia del Tribunal Constitucional la decisión adoptada por el Auto ATC 86/2011 de 9 de junio por el que el pleno acordó plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por primera vez una cuestión prejudicial ex art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Hoy, en nuestro ordenamiento jurídico interno ya no existen argumentos para no incorporar las declaraciones de los Tribunales Comunitarios, e incluso para no respetar sus fallos a partir de la LO 7/2015 de 21 de Julio de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial, particularmente las disposiciones finales 2ª, 3ª y 4ª todas ellas referidas a las Leyes de Enjuiciamiento Civil y de lo Contencioso-Administrativo.

Antes de ir terminando esta breve aportación, rescatamos lo que consideramos doctrina pacífica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a la concreción del concepto jurídico indeterminado “causa de utilidad pública” por su incidencia directa en el núcleo de fondo que estudiamos. En este supuesto, los Estados gozan de un cierto grado de apreciación discrecional, pues gracias a un conocimiento directo de su sociedad y de sus necesidades las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición que el Juez internacional para determinar lo que es de utilidad pública. Por tanto es al Estado a quien corresponde apreciar la existencia de un problema de interés general que justifique la privación de la propiedad, y el Tribunal solo podrá rechazar esta apreciación en aquellos casos que sean manifiestamente irrazonables. De modo que la interdicción de la arbitrariedad se erige EN EL PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL (arts. 1 del Protocolo nº 1) QUE SIRVE DE CONTRAPESO AL MARGEN DE APRECIACION ESTATAL EN ESTA MATERIA.

En definitiva, desde el punto de vista sustantivo puede concretarse que la garantía patrimonial de la propiedad en el sistema europeo de protección de los Derechos Humanos no se asienta técnicamente sobre la idea de la “restitutio in integrum”, sino sobre la indemnización razonable o satisfacción equitativa.

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DERECHO DE PROPIEDAD (II): LA EXPROPIACIÓN FORZOSA Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PARA SU EJERCICIO

En esta segunda entrega de la serie de artículos de opinión sobre Derecho de Propiedad, de Antonio Pérez-Marín Benítez, abordamos el segundo punto centrándonos en la expropiación forzosa y las garantías constitucionales para el ejercicio de las mismas.

DERECHO DE PROPIEDAD: APUNTES DE URGENCIA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

I. El Derecho de Propiedad: ¿Un derecho fundamental?

II. La expropiación forzosa y las garantías constitucionales para su ejercicio

III. Actitud de los Tribunales internos españoles ante las declaraciones y los mandatos del Derecho comunitario

IV. La necesaria motivación de todos los poderes públicos

En esta primera entrega, desarrollamos el primer punto y nos centramos en el concepto Derecho de Propiedad y nos preguntamos acerca de su consideración cómo derecho fundamental.

II. LA EXPROPIACION FORZOSA Y LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PARA SU EJERCICIO

El discurso de ingreso del Letrado fundador de este Bufete en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, el 25 de Octubre de 2005, versó sobre El deterioro progresivo de las garantías jurídicas del expropiado.

Suscribimos íntegramente las tesis allí expuestas y denunciamos en este momento que las garantías no solamente no han dejado de deteriorarse, sino que se han transformado en determinadas circunstancias en una cuasi confiscación de los bienes y derechos expropiados, cuestionándose también el respeto del principio de igualdad desde la perspectiva de la equidistribución de beneficios y cargas. Lo apuntamos y ahí nos quedamos.

No tenemos ni tiempo ni espacio suficiente para desarrollar el tema trascendental de la valoración de las dotaciones públicas en un puramente tejer y destejer desde el año 1994, creemos recordar, hasta nuestras fechas de como el suelo clasificado como dotación pública en el Planteamiento General Urbanísticocorrespondiente, habría que valorarse como si de suelo urbanizable se tratara y además por el método residual si las ponencias de valores no estaban actualizadas.

Estos criterios que se mantuvieron pacíficos durante años por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entraron en quiebra, y mediante técnica de creación jurisprudencial como la conocida de “crear ciudad” etc., pues hay casos de suelos de una misma finca catastral y registral y bajo un mismo perímetro podría ser valorado como urbanizable o no en función de que la obra que legitima su expropiación creara o no ciudad. Esta rectificación jurisprudencial encontró “acomodo” en la Ley 8/2007 y su aportación de derecho a la ciudad, pórtico del TR 2/2008 vigente con el reparo parcial de las SSTC 141/2014 de 11 de Septiembre que declaró inconstitucional y nulo el inciso “hasta un máximo del doble”, del art. 22.a.a) párrafo tercero del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, de la nº 218/2015 de 22 de Octubre, que declaró inconstitucional y nulo el art. 25.2.a) del citado Texto Refundido 2/2008.

Son valiosos los trabajos doctrinales que el Derecho de los profesores ha elaborado. Nosotros, a título meramente informativo, remitimos al lector a estos tres trabajos:

  1. a) JUAN ANTONIO CARRILLO DONAIRE “Las garantías expropiatorias a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en el libro homenaje al profesor Pérez Moreno.

 

  1. b) SILVIA DEL SAZ CORDERO “A vueltas con la extensión de dotaciones públicas y el principio de equidistribución en urbanismo. (Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 2011)”.

 

  1. c) JOSE MARIA BAÑO LEÓN “El contenido esencial de la propiedad en el contexto del Derecho Europeo”.

Y nos reiteramos en las tesis expuestas en la monografía nº 20 de la Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación, “Lo que queda del Derecho Urbanístico Estatal Español” elaborada por el Bufete PEREZ MARIN, primera edición, año 2009. Nos limitamos a resaltar que los tres trabajos doctrinales citados giran en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos; en definitiva, al tratamiento de la propiedad en el Derecho Comunitario.

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DERECHO DE PROPIEDAD (I): EL DERECHO DE PROPIEDAD, ¿UN DERECHO FUNDAMENTAL?

Comenzamos con éste una serie de artículos de opinión sobre Derecho de Propiedad en los que su autor, Antonio Pérez-Marín Benítez, tratará aspectos relacionados con el Derecho de propiedad y su estudio a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

DERECHO DE PROPIEDAD: APUNTES DE URGENCIA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

I. El Derecho de Propiedad: ¿Un derecho fundamental?

II. La expropiación forzosa y las garantías constitucionales para su ejercicio

III. Actitud de los Tribunales internos españoles ante las declaraciones y los mandatos del Derecho comunitario

IV. La necesaria motivación de todos los poderes públicos

En esta primera entrega, desarrollamos el primer punto y nos centramos en el concepto Derecho de Propiedad y nos preguntamos acerca de su consideración cómo derecho fundamental.

I. EL DERECHO DE PROPIEDAD: ¿UN DERECHO FUNDAMENTAL?

El BUFETE PEREZ MARIN SLP se ha ocupado desde la perspectiva del Urbanismo de estudiar el Derecho de Propiedad llegando a la conclusión de que era un Derecho Fundamental, sin embargo, el tema no es pacífico.

A título de ejemplo recogemos las declaraciones del prólogo a nuestro libro “Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía”, 1ª edición, del profesor Angel López López que, entre otras cosas, dice:

“La obra va precedida de un excelente estudio preliminar, que ya se encarga de dar claridad a su argumento; y el estudio es excelente, no solo por su aspecto científico, sino porque respira una absoluta probidad en la exposición de las perspectivas axiológicas de su autor, que podrán ser compartidas o no, pero que se exponen con absoluta claridad y sin la pretensión de contrabando ideológico encubierto, que es moda mucho más extendida de lo que parece”.

Pero a continuación el prologuista mantiene que no participa exactamente de estos puntos de partida, precisando que no participa desde una posición discrepante; y por lo que se refiere al Derecho de Propiedad como Derecho Fundamental y en especial el del suelo es bien sabido que éste ha sido negado por el Tribunal Constitucional sobre todo porque no se concibe un Derecho Fundamental sustituible en dinero-justiprecio y no recurrible en amparo. Ahora bien, el profesor López López no desconoce que el Derecho Comunitario apunta soluciones poco tajantes (sobre todo en el ámbito de la propiedad), por lo que el jurista no puede olvidar esa advertencia de cara a un futuro que por aquella época estaba por llegar.

Por su parte, GONZALEZ-BERENGUER URRUTIA en la Revista “El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados” nº 113, Madrid, 15 de Julio de 2003, enfatiza con las siguientes palabras que rescatamos para esta ocasión:

“El estudio preliminar sobre el Derecho Urbanístico Español constituye una de las más valiosas aportaciones que conozco al saber jurídico-urbanístico de España”.

En relación al Derecho de Propiedad, el reputado urbanista y profesor se manifiesta en los siguientes términos:

“Después estudian la propiedad del suelo, y distinguen la propiedad civilística y la urbanística. Yo creo que en ambas se dan las dos vertientes: negativa (el propietario tiene un ius excludendi alios) y positiva (el propietario tiene un ius fruendi et disponendi). Ahora bien: ¿Es la propiedad un derecho fundamental? Sí lo es, pero sin acceso al recurso de amparo. ¿Qué pasa con las desigualdades de aprovechamiento previstas inevitablemente (no puede ser todo igual, hay que clasificar y calificar) en los Planes? Yo creo que son insuperables. No piensan igual los autores (ver párrafo central en la pág. 22)”.

Por último el Magistrado RODRIGUEZ-ZAPATA nos hizo llegar su opinión en unos términos cuasi coincidentes con los por nosotros mantenidos, si bien consideraba que todavía no se daban las circunstancias requeridas para que por vía de Derecho interno se sancionara el Derecho de Propiedad como un Derecho Fundamental; ahora bien, sí podría instrumentarse ante los Tribunales, incluso con éxito, por vía del art. 10.2 de la CE.

Después de lo expuesto hasta este momento, seguimos pensando que para nosotros el Derecho de Propiedad es un Derecho Fundamental, dándose ahora las circunstancias a las que el Magistrado RODRIGUEZ-ZAPATA hacía referencia en los comentarios que hemos expuesto anteriormente, porque hoy a nuestro Derecho interno se ha incorporado en la Ley Orgánica 1/2008, art. 2, íntegramente la Carta Europea de Derechos Fundamentales, entre los que figura inequívocamente, el Derecho de Propiedad.

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NUEVOS CAUCES PROCESALES PARA LA DEFENSA DE LOS ASUNTOS PATRIMONIALES A LA LUZ DE LA JUSRISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Cualquier actuación forense debe ir precedida del derecho o interés a defender en su caso, si desde el punto de vista sustantivo tienen o no base. Por lo tanto es aconsejable centrarnos en cuales pueden ser los derechos o intereses a residenciar, en su caso, ante los tribunales comunitarios, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Vamos a responder al epígrafe que nos ocupa centrándonos en las siguientes cuestiones:

1.- Las garantías expropiatorias según la jurisprudencia declarada por el TEDH que afecte al derecho patrimonial

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre el contenido esencial del Derecho de Propiedad

3.- ¿Complementariedad de las declaraciones jurisprudenciales del TEDH y del TJUE como consecuencia de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos?

4.- La “infraconstitucionalidad” del Derecho de la Unión Europea, sus consecuencias y su revisión

5.- El arbitrio judicial: la indeterminación del Derecho y respuesta correcta (norma, razones y argumento)

Por el mismo orden, paso a reflexionar brevemente sobre las cuestiones apuntadas:

1.- Las garantías expropiatorias según la jurisprudencia declarada por el TEDH que afecte al derecho patrimonial

La aparentemente modesta jurisdicción del TEDH se ha rebelado como un formidable instrumento para

incrementar el nivel de protección de los derechos fundamentales en toda Europa. Buen ejemplo de lo que acabo de afirmar es la doctrina declarada sobre la protección del derecho de propiedad en el marco del artículo 1 del Protocolo Adicional 1º al Convenio.

No me puedo extender sobre esta materia tan transcendental pero sí anticipar que a nuestro Tribunal Constitucional, incluso a los tribunales ordinarios, le está costando “aceptar” esta doctrina. Estas “declaraciones” arrancan de los conocidos casos como la Sentencia Sporrong y Lönroth, pasando por Perdigao contra Portugal, el rey Constantino de Grecia, etc.

Esta doctrina se ha ido concretando hasta declarar en esencia lo siguiente: “El Tribunal considera que en la concreción de un concepto jurídico indeterminado como el de causa de utilidad pública, los Estados gozan de un cierto margen de apreciación discrecional, pues gracias a un conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición que el Juez internacional para determinar lo que es de utilidad pública. No obstante, el TEDH declara que sólo podrá rechazar el Tribunal del Estado miembro esta apreciación en caso de resultar manifiestamente razonable de modo que la interdicción de la arbitrariedad se erige en el principio general del Derecho Internacional, que sirve de contrapeso al margen de apreciación estatal en esta materia.

(Puede consultarse in extenso el trabajo del Profesor CARRILLO DONAIRE, JUAN ANTONIO).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre el contenido esencial del Derecho de Propiedad

De la mano de los profesores BAÑO LEÓN y TARDÍO PATO, resumimos las tesis que mantienen, y que hacemos nuestras.

  1. a) TARDÍO PATO, en un exhaustivo estudio que titula “Derecho de Propiedad y gestión urbanística desde el prisma del Derecho de la Unión Europea” sostiene en sus puntos IV y VI de su aportación citada, las tesis que a continuación sistematizo:

– STJCE de 12 de julio de 2001 (caso Scala de Milán). El resumen se puede encontrar en el trabajo citado, al que me remito.

– STJCE de 20 de octubre de 2005 (Comisión/Francia). Igualmente nos remitimos al trabajo doctrinal indicado.

– STJCE de 18 de enero de 2007 (asunto C-220/05, Jean Auroux y otros contra la Comunne de Roanne). Igualmente nos remitimos al trabajo citado.

Las conclusiones que podemos extraer sobre la gestión urbanística y la posición en relación con la misma de los propietarios del suelo afectan a la calificación jurídica de los contratos que vinculan a la Administración actuante y a los encargados de las operaciones de gestión urbanística depende del Derecho Comunitario, no del Derecho interno; se declara también que la legislación nacional de un estado miembro reserve la gestión urbanística a favor de los propietarios. Y así podríamos estar ampliando las declaraciones del Tribunal Comunitario, pero teniendo en cuenta el formato de un seminario como el presente, me remito al punto VI del trabajo del profesor TARDÍO PATO.

  1. b) El contenido esencial de la propiedad en el contexto del Derecho Europeo es la materia que estudia el profesor BAÑO LEÓN. De sus tesis, que hacemos nuestras, destacamos en este momento lo siguiente, ya que es materia que pacíficamente viene aceptando nuestro TC, pero que desde una posición doctrinal discrepante, un sector importante de la doctrina científica la combate.

En efecto, el TC sostiene que la declaración de inconstitucionalidad de una ley vía recurso de amparo no es posible, lo cual procesalmente es razonable, pero priva al titular de un derecho fundamental como es el derecho de propiedad, recogido en el Convenio Europeo arriba citado, de esa garantía subjetiva.

Por eso en el punto II del trabajo al que hacemos referencia, el profesor Baño sostiene la reconsideración de la situación actual a la luz del Derecho Comunitario y de la jurisprudencia del TEDH, porque en esencia “la imposibilidad” de recurrir al amparo en defensa del Derecho de propiedad no obsta a que los tribunales ordinarios interpreten el ordenamiento jurídico teniendo presente también la garantía constitucional del Derecho de Propiedad, sin embargo mantengo que hoy por hoy esto es una utopía o, mejor dicho, una conquista por llevar a cabo a instancia de justiciables difíciles de encontrar, como es razonable.

3.- ¿Complementariedad de las declaraciones jurisprudenciales del TEDH y del TJUE como consecuencia de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos?

El profesor CRUZ VILLALÓN, que fue Presidente del Tribunal Constitucional español y, por tanto, actualmente Presidente emérito, reflexiona sobre esta cuestión bajo el sugerente título de “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la perspectiva de la adhesión de la Unión Europea, condiciones para una hegemonía sostenible”.

La tesis del profesor Cruz Villalón parte de considerar el TEDH, primero un Tribunal de Derechos Humanos, valga la redundancia; segundo, un Tribunal Internacional; y tercero un Tribunal Europeo.

Parece evidente que el TEDH es internacional porque es un Tribunal de Derechos Humanos; pero a continuación precisa Cruz Villalón que los derechos fundamentales tienen cada uno detrás un ordenamiento jurídico tendencialmente hacia la protección de los derechos humanos. En Europa se ha llegado a la situación, vía Convenio Europeo de Derechos Humanos, de considerar al Convenio también como de Derechos Fundamentales.

Con la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos se consolida esta tesis cuando se produzca la adhesión (hay que recordar que el trabajo de Cruz Villalón se anticipa a la adhesión de la Unión Europea al sistema de Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Termina por concluir que no sería razonable la idea de una “hegemonía sostenible” del TEDH en la materia que le es propia, es decir, la garantía de los Derechos Humanos, pero al mismo tiempo se debe aceptar esta hegemonía si tanto los Tribunales Constitucionales como el TJUE aceptan lealmente que la interpretación de los derechos humanos hecha por él (TEDH) “es la que vale”.

4.- La “infraconstitucionalidad” del Derecho de la Unión Europea, sus consecuencias y su revisión.

JOSÉ LUIS REQUEJO PAGÉS, en el Libro Homenaje al Magistrado Javier Delgado Barrio, en su trabajo “Algunas consideraciones sobre la relevancia constitucional del Derecho de la Unión” denuncia la infraconstitucionalidad de este Derecho, ya que la actitud del Tribunal Constitucional español ha sido desde un principio la de un espléndido aislamiento. Solo el voto particular del Magistrado Sr. González Campos en la STC 45/1996, de 25 de marzo, FJ 6º, discrepó de la mayoría recordando la obligación de interpretar el Derecho interno de conformidad con el contenido de las normas comunitarias y discutiendo la calificación de estas últimas como normas infraconstitucionales.

A mí me parece evidente que la contradicción entre normas nacionales y normas europeas constituye un verdadero conflicto constitucional, quizás de los más auténticos.

Tuvieron que pasar años para encontrar y destacar como un hito en la historia del TC la decisión adoptada en el ATC 86/2011, de 9 de junio, por el que el Pleno acordó plantear al TJUE por primera vez una cuestión prejudicial ex art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La importancia y transcendencia de este Auto, en mi opinión, proviene de que por fin el TC parece que reacciona ante el cambio de cualidad experimentado por el Derecho de la Unión con el Tratado de Lisboa, ya que este Tratado ha convertido al TJUE en una jurisdicción de Derechos Fundamentales cuanto ello significa en el caso español por obra del art. 10.2 de la CE.

Tenemos que subrayar la tesis mantenida por el Sr. REQUEJO PAGÉS, que hacemos nuestra, de las consecuencias que supone, que la jurisdicción del Tribunal de Justicia no tardará en desplegar su indiscutible lógica desde la perspectiva española, significando que los Derechos Fundamentales reconocidos por la Constitución muestra ahora un nuevo parámetro de integración de la validez de las normas nacionales (la Carta) y con un nuevo intérprete autorizado (el Tribunal de Justicia) al mismo nivel que el Convenio de Roma y el Tribunal de Estrasburgo respectivamente. Pero, a mayor abundamiento en el caso español, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, no se ha limitado a autorizar en su art. 1 la ratificación del Tratado de Lisboa, sino que además ha reproducido íntegramente el texto de la Carta en su art. 2, incluyendo por esa vía a la Carta en el círculo de los tratados relativos a Derechos Fundamentales mencionados en el art. 10.2 de la Constitución.

En definitiva, el TJUE es ya para nosotros también un Tribunal de los Derechos Fundamentales constitucionales, entre los cuales no cabe duda que debe considerarse el Derecho de Propiedad. Por ello, bien por la vía indirecta del Derecho de la Unión, bien directamente por el Juez ordinario español, no cabe duda que le confiere una evidente relevancia constitucional.

Así las cosas, si de la aplicabilidad de la ley de que se trate depende, la posibilidad de su cuestionamiento por parte de los tribunales ordinarios ante el TC, es obvio que éste último no puede evitar verificar el cumplimiento de esa condición. Por tanto, si esto es así, y así lo pienso, el examen de las condiciones de admisibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad no puede prescindir, en su caso, del juicio sobre la posible incompatibilidad entre la norma legal objeto de la cuestión por un lado y cualesquiera normas del Derecho de la Unión por el otro, pues de esa circunstancia depende la aplicabilidad de la ley.

Con lo expuesto en este momento se nos abre a los abogados sacar vía planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad, o también directamente ante el TJUE, de los altos Tribunales de la nación española que hasta el momento parecen renuentes a aplicar con carácter de primacía el Derecho de la Unión.

En definitiva, a nosotros, los abogados. En mi opinión, se nos abren los siguientes cauces:

  1. a) Plantear en el momento procesal oportuno la cuestión prejudicial ante el TJUE.
  2. b) Hacer valer, en virtud del principio de primacía, la aplicación del Derecho de la Unión por el tribunal ordinario interno directamente y, cautelarmente, instar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el único legitimado para hacerlo: el juez interno que conozca del asunto.

5.- El arbitrio judicial: la indeterminación del Derecho y respuesta correcta (norma, razones y argumento)

Los abogados sabemos, en eso consiste nuestro oficio, que no se puede pedir ni se puede esperar tanto de los Jueces. Sabemos que el Derecho trata del poder, por lo tanto aspiramos a racionalizar el ejercicio del poder y hacerlo compatible con la libertad de todos y cada uno para asegurar la paz colectiva. Esta puede ser la meta próxima del Derecho, el objetivo inmediato de éste; en cambio, no nos engañemos, la Justicia tiene un horizonte utópico. Las razones, muy resumidas, pueden ser las siguientes:

  1. a) Los problemas jurídicos no tienen sentido planteados en abstracto. Por eso el conflicto concreto, al ser entre personas de carne y hueso, no se resuelven con abstracciones.

Surgido ya el conflicto, los abogados sostenemos unas concretas pretensiones y, en apoyo de éstas, debemos esgrimir unos ciertos argumentos mejores o peores, pero deben ser siempre argumentos.

Marcado el territorio de esta manera, el Juez competente para resolver el conflicto tiene que moverse sin poder salir de ese círculo en virtud del Principio tan estudiado por mí de la Perpetuatio Iurisdictionis.

Centrado el tema así, pasamos a lo siguiente:

  1. b) ¿Tiene o no tiene el Juez discrecionalidad para resolver? Nos preguntamos. La respuesta a esta pregunta la ha estudiado a lo largo de su vida como tema fundamental, TOMAS RAMÓN FERNÁNDEZ, Profesor eminente, Abogado de prestigio, y amigo del que os habla. Y cuando digo que lo ha estudiado, me baso en estos datos:

La trilogía formada por estas 3 monografías:

  • “De la Arbitrariedad de la Administración” (5ª edición 2008)
  • “De la Arbitrariedad del Legislador” (1.998)
  • “Del Arbitrio, y de la Arbitrariedad Judicial” (2004)

se completa últimamente con el libro “Arbitrario, Arbitraire, y Arbitrary”.

Por todo ello, junto con ALEJANDRO NIETO son, en mi opinión, los dos pilares básicos dentro del marco de lo que yo le vengo denominando “Derecho de los Profesores”, para poder contestar en abstracto a la pregunta que acabamos de plantearnos.

  1. c) La indeterminación del Derecho y su respuesta correcta: Normas, razones y argumentos.

¿La indeterminación del Derecho conduce a que los operadores jurídicos tengan libertad para decidir dentro de sus respectivos campos de actuación, y actuar conforme a esa indeterminación? Pero es que esto es la labor de los juristas, lo que hacemos todos los días. Lo esencial de nuestro quehacer es argumentar a partir de las Normas, pero esa argumentación, en definitiva esa motivación, hay que exigírsela no solamente al Abogado cuando redacta su escrito de demanda, o la contestación, o formula un recurso o unas alegaciones, sino que también el Juez habrá de elegir, a la vista del resultado de las pruebas del proceso en que se pronuncie, y manejar éstas y encajarlas en las piezas que son las Normas.

Evidentemente el Juez tiene ineludiblemente que motivar su elección; motivarla suficiente y razonablemente para no caer en lo que se viene calificando –por la doctrina sobre todo- como arbitrio o una decisión arbitraria.

Así funcionan las cosas, me parece, pero lo que en todo caso -también en mi opinión- creo que todo jurista de vocación debe esforzarse al máximo, como si efectivamente la tuviera por lealtad consigo mismo y con los demás; el cliente para los abogados, los litigantes para los jueces, y para unos y otros la sociedad entera que tiene derecho a esperar de todos nosotros que no cejemos en nuestro esfuerzo, hasta que no estemos enteramente convencidos de que la solución que propugnamos en un caso concreto es la mejor de todas las que acertamos a vislumbrar.

Las reflexiones que acabo de realizar han bebido en las fuentes, ¡cómo no!, de TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ.

CONCLUSIONES

  1. De todo lo que llevo expuesto hasta este momento, resalto una vez más la necesidad de conocer el Derecho para postular la Justicia en defensa de los intereses que se nos confían a los abogados. Por ello entiendo que ser jurista y sobre todo en la vertiente del Abogado, no se puede ser de otra manera que siendo conscientes de que nosotros vivimos “la vida real”, sin filtros; tratamos a los hombres tal cual, con sus grandezas y sus miserias. De esta realidad partimos siempre aplicando el Derecho como la mejor fórmula, para resolver los conflictos.
  2. Desde la perspectiva del Abogado, las respuestas adversas pueden desmoralizarnos en nuestra tarea y bajar la guardia, pero hay que pensar que nada de lo que se hace o se escribe cae en saco roto, por eso en el fluir del Derecho y de la composición de la Sala o incluso del Juez unipersonal, puede que cambie gracias a las semillas que se han ido sembrando con antelación.
  3. A la vista de esta indeterminación que hemos estudiado, de la resistencia de muchos Tribunales y Jueces a motivar sus decisiones convenientemente, se constata que la arbitrariedad retrocede cuando el Derecho se esfuerza en exigir razones capaces de sustentar las decisiones de quienes se encuentran en una posición de poder.

La gente simplemente no cree ya en nada. La exigencia de la justificación fáctica ha desposeído a la fe en el poder mismo. Ya no se puede aceptar el simple “porque sí”, o “porque yo lo digo”, quien quiera que sea la autoridad que decida y por grande que pueda ser el apoyo que haya conseguido en las urnas, ya eso no lo acepta nadie en nuestras sociedades. Pero tampoco se acepta que los Tribunales, que son los que tienen la última palabra, no interioricen esta nueva cultura, es decir, que tienen que dar razones, que no vale el “porque sí” simplemente, o el “no ha lugar”. Pensamos que el Derecho seguirá como el mejor instrumento posible para resolver los conflictos de los humanos porque el Derecho siempre sobrevive.

Y con TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ atisbamos, quizás por utópicos los dos, que ya estamos en el buen camino.

  1. Este proceso lo equiparo al que nosotros hacemos con nuestra propia vida, a sabiendas de que esta es una batalla perdida de antemano. Y sigo inspirándome en TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ con el siguiente pensamiento:

“El hecho de saber que esto es así –la batalla perdida de la vida- no nos paraliza ni nos conduce a resignarnos con cualquier cosa, ni nos impide tampoco poner el mayor empeño en mejorar todo lo posible nuestra posición, en luchar por lo que consideramos mejor para nosotros como si, en efecto, la batalla de la vida pudiera ser ganada”

(Artículo extraído del Seminario impartido por D. Antonio Pérez Marín en el marco de la Formación para Letrados en Sevilla, el 12 de mayo de 2017)

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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Cuando un peatón sufre una caída en la calle como consecuencia del mal estado de la vía pública, y de ello se derivan lesiones o daños personales y/o materiales, tiene derecho a recibir una indemnización o compensación económica a cargo de la Administración que sea, en última instancia, responsable del mantenimiento de dicha vía.

Este ejemplo, que podemos imaginar en muchas versiones y teniendo como “causa” las más variopintas irregularidades (desde la más ínfima de una loseta ligeramente levantada a la más grave de una zanja profunda en mitad de la acera sin señalizar) y el correlativo derecho a la reparación económica para el ciudadano que lo sufre, es la esencia del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Su regulación, en lo que hace al ordenamiento jurídico español, parte del artículo 106 CE, párrafo 2, en cuanto establece que “Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en caso de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

En los mismos términos se pronunciaba el art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de diciembre, LRJAP y PAC, desarrollándose el procedimiento en el Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial. En la actualidad, la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, se refiere a la misma en los artículos 65, 67, 68, 81,91 y 92, habiéndose derogado el RD 429/93, por lo que el procedimiento es el común con determinadas especialidades.

Por último se ha de mencionar el art. 54 de la Ley  7/1985 de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y el art. 223 del RD 2568/86 de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las EELL.

Esta modalidad de Responsabilidad, configurada como un tipo de responsabilidad objetiva y directa de la Administración, exige los siguientes presupuestos, según reiterada doctrina y jurisprudencia:

  1. a) La producción de un daño real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas y de carácter antijurídico (que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar).
  2. b) Que el daño o lesión patrimonial producida al reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendido como giro o tráfico característico de las AAPP.
  3. c) Una relación de causalidad entre aquel daño y este funcionamiento, en cuanto que sea causa directa, inmediata y exclusiva del mismo, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal, debiéndose valorar la intervención de tercero o de la propia víctima.
  4. d) Ausencia de fuerza mayor.
  5. e) Que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso de un año desde que se produjeron los hechos o, tratándose de daños físicos o psíquicos, desde la curación o determinación del alcance de las secuelas (que coincidirá con el alta médica).

RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO

Es muy importante resaltar que el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que se responda de forma “automática” por la sola constatación de la existencia de una lesión, o en otras palabras, que las Administraciones Públicas no se convierten por ello en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, por el simple uso de instalaciones públicas, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla. En palabras del TS en Sentencia de 27 de julio de 2002, “el principio de solidaridad de riesgos que late en el sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de la administración, con el fin de lograr un mejor reparto de los beneficios y cargas sociales, puede verse frustrado con interpretaciones laxas del nexo causal y ellos sería lo más perturbador, dada la amplitud de los servicios que prestan y de las competencias que ostentan, para una correcta realización y progresiva ampliación de tales servicios públicos”.

En definitiva, es constante en la jurisprudencia que para que exista el nexo causal entre el resultado y el actuar de la Administración hay que determinar el hecho o condición sin el cual no se hubiere producido la caída y que sea, además, idóneo para producir ese concreto resultado. Además, para valorar la concurrencia del nexo causal habrán de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

  •    Es exigible una mínima diligencia de la víctima en el uso adecuado de las instalaciones y servicios públicos
  •    Cuáles son los estándares de exigencia a la Administración en la adecuación y mantenimiento de las vías e instalaciones públicas, y si, efectivamente, se cumplen o no

Así, la mínima diligencia y atención que es exigible al deambular por la vía pública a los peatones y el estándar de eficacia que es exigible a los servicios municipales determinará que se dé o no el requisito de la relación de causalidad, en función de que se acredite que la caída tuviera por causa la deficiente prestación del servicio público o más bien una desatención en la deambulación del perjudicado.

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

Todo ello nos lleva a resaltar la importancia de la prueba en este tipo de procedimientos, tanto en la vía administrativa como en el proceso judicial posterior en su caso, prueba que, en todo caso, y con especial intensidad en lo que hace a la relación de causalidad, corresponde -conforme al art. 217 LEC- al reclamante. En este sentido, destacamos la trascendencia de una buena prueba testifical para acreditar el accidente y sus circunstancias, y la pericial para la determinación del daño/secuelas y su valoración.

Para concluir este comentario, queremos hacer referencia al cambio que observamos en la llamada jurisprudencia menor en los últimos tiempos, en lo relativo al nexo causal: de una postura digamos “favorable” a la Administración, en el sentido de excluir como generadoras del deber de indemnizar las deficiencias menores (fisuras, ausencia puntual de losetas, etc.) cuya perfecta conservación sería en una gran ciudad prácticamente imposible; a la tesis de la concurrencia/compensación de culpas (Administración/administrado), que se refleja en una minoración de la cuantía de la indemnización solicitada.

DERECHO A RECURSOS HÍDRICOS: LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL

Bufete Pérez Marín SLP, como Bufete especializado al que le avala una larga trayectoria en el Derecho de Aguas, tiene un conocimiento y contacto directo con los diversos problemas que está padeciendo actualmente este sector.

Este despacho profesional está comprometido con el respeto, conservación y mejora del medio ambiente, especialmente con los recursos hídricos.

DERECHO A LOS RECURSOS HÍDRICOS

Pero también, dentro del desarrollo de sus actividades profesionales, está la defensa de los agricultores a la captación legal de recursos hídricos para las explotaciones agrícolas. Así, hemos recibido el encargo de decenas de personas y empresas del ámbito fresero, pujante e importante sector económico de Huelva, y que son titulares de derechos sobre cientos de hectáreas de terreno, para la defensa de sus derechos e intereses ante los Decretos de la Junta de Andalucía: 341/2003 (Plan de Ordenación del Territorio del Ámbito de Doñana) y 178/2014 (Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana).

Asimismo defendemos a los ciudadanos contra las sanciones administrativas impuestas por las Confederaciones Hidrográficas por actuaciones en materia de aguas (pozos, balsas, derivación de aguas, etc.)

Sin embargo, recientemente se ha dado un salto cualitativo y, en ciertas ocasiones, se están llegando a emprender acciones penales contra ciudadanos de este ámbito, siendo el criterio y la opinión de este Bufete (y así lo estamos manteniendo ante los Tribunales de Justicia) que no hay ilícito penal, especialmente a la vista de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que maneja este despacho vinculada al tradicionalmente denominado acuífero 27 y a la vista de los expedientes administrativos instruidos por la propia Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, junto a las propias afirmaciones de los responsables administrativos y políticos al respecto.

PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Por todo ello, en nuestra opinión, la lógica defensa del medio ambiente no puede permitir que se obvien principios básicos del Derecho, como son el proporcionalidad y el de la consideración del Derecho penal como «ultima ratio», esto es, como la última razón o última medida, de manera que las sanciones penales se han de limitar al círculo de lo indispensable.

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